一、識別的概念
識別(characterization),又叫定性(qualification)或歸類(classification),是指在適用沖突規(guī)范時,依照某一法律觀念對有關(guān)的事實或問題進行分析,將其歸入一定的法律范疇,并對有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M行解釋,從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實或問題的過程.識別作為國際私法上的一個基本問題,是由德國法學家卡恩和法國法學家巴丹在19世紀末分別又幾乎是同時發(fā)現(xiàn)的.
從上述定義可以看出,一方面,識別是對有關(guān)的事實或問題進行的識別,即對國際民商事案件所涉及的事實或問題加以分類或定性,納入特定的法律范疇.有的普通法系國家的學者稱之為“訴因的識別”(classification of the cause of action),因為在對國際民商事案件適用沖突規(guī)范時,首先要明確案件所涉及的有關(guān)事實或問題屬于什么法律范疇,比如說,是屬于合同問題還是屬于侵權(quán)問題,是屬于結(jié)婚能力問題還是屬于婚姻形式問題,是實體問題還是程序問題,等等.只有先明確了這一點,才能根據(jù)有關(guān)的沖突規(guī)范去進行法律選擇.另一方面,識別也是對沖突規(guī)范本身的識別,即對沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο笏褂玫姆尚g(shù)語進行解釋.任何一條沖突規(guī)范的范圍或系屬,雖然都是用一些法律名詞或概念表示出來的,但由于各國的社會經(jīng)濟制度和歷史文化傳統(tǒng)不同,各國的沖突規(guī)范所使用的法律名詞或概念并不一定相同.有時即使表面上一樣,但各國對它們的理解并不完全一致.例如,在各國法律中均有動產(chǎn)和不動產(chǎn)的劃分,但它們對什么是動產(chǎn)、什么是不動產(chǎn)卻有不同的理解.正由于各國在這方面存在不一致的地方,法院在處理國際民商事案件時,有必要對案件所涉及的問題依據(jù)一定的法律進行定性,看它們屬于什么法律范疇,然后根據(jù)對有關(guān)沖突規(guī)范的解釋去確定準據(jù)法.
二、識別的依據(jù)
對同一事實或問題,對同一沖突規(guī)范,用不同國家的法律觀點進行識別,就會得出不同的結(jié)論,而這種不同的結(jié)論又會直接影響到?jīng)_突規(guī)范的適用,影響到準據(jù)法的選擇,影響到案件的解決,從而影響到當事人的權(quán)利與義務(wù).因此,依據(jù)什么法律進行識別關(guān)系重大.在國際私法的理論和實踐中,對依據(jù)什么法律進行識別的問題有不同的主張,主要有如下幾種：
(一)依法院地法識別說
此說由德國學者卡恩(F．Kahn)和法國學者巴丹(Bartin)倡導,得到許多國際私法學者和許多國家的實踐的肯定.其主要理由是：沖突規(guī)范是國內(nèi)法,因而沖突規(guī)范所使用的概念只能依據(jù)其所屬國家的國內(nèi)法(亦即法院地法)來解釋.立法者對其所立的沖突法有權(quán)進行解釋.
(二)依準據(jù)法識別說
此說為法國學者德帕涅(F．C．R．Despagnet)和德國學者沃爾夫所倡導,主張完全依照法律關(guān)系本身的準據(jù)法來解決該法律關(guān)系的定性問題.追隨該學說的學者和判例并不多,因為解決識別問題,旨在適用沖突規(guī)范選擇準據(jù)法,而該說主張依據(jù)準據(jù)法來識別,不免使自己陷入邏輯上的惡性循環(huán),很難自圓其說.
(三)分析法學與比較法說
分析法學與比較法說(theory of analytical jurisprudence and comparative law)是由德國的拉貝爾(E．Rabel)和英國的貝克特(Beckett)提出來的,他們認為：(1)沖突規(guī)范中所使用的概念與實體法中所使用的概念時常是互相獨立的,而不是必然同一的.(2)從實體法的束縛下解放出來的沖突法,可以在分析和比較研究的基礎(chǔ)上形成普遍性的概念,從而用普遍性的概念來進行識別,使識別逐漸達到統(tǒng)一.這種主張雖然很具有吸引力,但到目前為止,根據(jù)比較法的研究,各國法律中所有的普遍性的共同概念,雖有一些,但畢竟還不多.而且,要真正消除各國法律在認識上的分歧,只有徹底改變各國的法律本身才能辦到,這自然是不可能的.因此,依據(jù)這種學說進行識別并不現(xiàn)實.
(四)個案識別說
德國的克格爾(G．Kegel)等學者主張此說.這種學說對于識別問題不主張采取統(tǒng)一的解決辦法,而主張對不同的案件分別依據(jù)不同的法律進行識別.持這種主張的人認為,除非在國際條約中制定了統(tǒng)一的識別原則,不存在什么統(tǒng)一的識別原則,識別問題歸根到底只是一個沖突規(guī)范的解釋問題；在適用沖突規(guī)范時,由于涉及內(nèi)外國法律的適用問題,對于識別的依據(jù)問題,應(yīng)該根據(jù)沖突規(guī)范的目的去考慮是依據(jù)法院地法還是依據(jù)法律關(guān)系本身的準據(jù)法.
(五)二級識剮說
英國學者戚希爾于1938年、羅伯遜(A．A．Robertson)于1942年先后提出識別問題可以通過一級識別(primary characterization)和二級識別(secondary characterization)來解決.一級識別的任務(wù)是把問題歸人到適當?shù)姆煞懂牷虬凑辗煞诸悓κ聦嵓右詺w類；二級識別是給準據(jù)法定界或決定其適用范圍.兩者的區(qū)別在于：一級識別發(fā)生在準據(jù)法選出之前,必須依法院地法識別；二級識別發(fā)生在準據(jù)法選出之后,要依準據(jù)法進行識別.但有一些學者對該主張持批判或反對的態(tài)度.他們認為,將識別分為一級識別和二級識別是不現(xiàn)實的、人為的,且容易導致專斷的結(jié)果；而且,不同的學者對一級識別和二級識別的劃分標準也常不一致；另外,幾乎沒有哪一個國家的法院在實踐中采用過這種理論.
綜上所述,識別過程是根據(jù)沖突規(guī)范選擇準據(jù)法的步驟之一,對于究竟依什么法律進行識別不能一概而論.一國法院在處理國際民商事案件時,從有利于促進國際民商事交往出發(fā),主要應(yīng)依據(jù)法院地法對有關(guān)的事實或問題進行識別,對自己的沖突規(guī)范加以解釋；同時,也應(yīng)適當考慮依據(jù)與有關(guān)案件有最密切聯(lián)系的法律進行識別,因為有時僅依據(jù)法院地法進行識別是行不通的,如關(guān)于不動產(chǎn)的識別,對法院地法并沒有作出任何規(guī)定的有關(guān)事實的識別等.
到目前為止,我國尚無關(guān)于識別問題的規(guī)定.